A cláusula de exclusividade tem por finalidade resguardar investimentos e assegurar dedicação integral à relação comercial estabelecida entre as partes. Amplamente utilizada no âmbito do direito empresarial, é recorrente em contratos de franquia, representação comercial e fornecimento. Do ponto de vista econômico, desempenha funções relevantes: mitiga riscos de oportunismo contratual, incentiva investimentos específicos, garante padronização e qualidade e fortalece a identidade da marca no mercado.

Tais benefícios, contudo, devem ser ponderados com os potenciais efeitos restritivos à concorrência, sobretudo quando a exclusividade é adotada por agentes com significativo poder de mercado. Essas cláusulas devem observar os limites impostos pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), que considera infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos como limitar ou prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante — ainda que tais efeitos não sejam efetivamente alcançados.

As infrações sujeitam os responsáveis a sanções que vão da aplicação de multas à proibição de exercer atividade empresarial por até cinco anos, competindo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a fiscalização e a aplicação das penalidades. Nessa perspectiva, contratos e cláusulas de exclusividade podem ser considerados ilícitos quando resultarem em fechamento de mercado, dificultando ou impedindo o acesso de concorrentes a canais de distribuição ou a consumidores.

Um precedente ilustra bem esses limites. Em 2022, o CADE impôs restrições, por meio de medida preventiva fundada no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 (Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65), aos contratos e cláusulas de exclusividade adotados pela Ambev. A medida decorreu de representação apresentada por concorrentes, como Heineken, Grupo Petrópolis e Estrella Galicia, que alegaram a concessão de vantagens financeiras a estabelecimentos comerciais com o objetivo de restringir a comercialização de produtos concorrentes.

Como resultado, determinou-se que apenas 20% dos estabelecimentos que comercializam produtos da companhia — bares, restaurantes e casas noturnas — poderiam manter contratos de exclusividade, assegurando-se aos demais a livre comercialização de bebidas de outras marcas. Os contratos em vigor tiveram de ser adequados ao percentual estabelecido, tanto em número de estabelecimentos quanto em volume comercializado, restrição estendida também a eventos como shows, festivais e competições esportivas. Foram ainda suspensas as cláusulas que previam a extensão automática da exclusividade às futuras filiais dos estabelecimentos vinculados, com previsão de multa diária de R$ 1.000.000,00 em caso de descumprimento. Posteriormente, a companhia celebrou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) junto ao CADE, com vigência prevista até 31 de dezembro de 2028.

A análise concorrencial dessas cláusulas exige abordagem casuística, considerando fatores como a participação de mercado das partes, a abrangência e a duração da exclusividade, a existência de barreiras à entrada, a possibilidade de substituição por parte dos consumidores e os efeitos líquidos sobre o bem-estar do mercado.

A avaliação também deve considerar a compatibilidade com os princípios contratuais do Código Civil, notadamente a boa-fé objetiva — que impõe deveres de lealdade, transparência e cooperação — e a função social do contrato, que exige que sua execução não comprometa interesses metaindividuais, como a preservação da concorrência. Embora o princípio do pacta sunt servanda assegure a força obrigatória dos contratos, sua aplicação não é absoluta e deve ser harmonizada com esses vetores.

A cláusula de exclusividade permanece, portanto, como importante instrumento de organização das relações empresariais, em princípio compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Sua utilização, porém, exige cautela na estruturação. Recomenda-se a definição clara e objetiva dos produtos ou serviços abrangidos, a delimitação temporal da obrigação — vedando-se a perpetuidade —, a especificação do âmbito territorial de aplicação, quando pertinente, e a previsão de compensação econômica proporcional à restrição imposta, além da análise do mercado relevante e da posição concorrencial da empresa.

Neste cenário, a assessoria jurídica especializada mostra-se indispensável, na medida em que viabiliza a adequada interpretação da legislação aplicável, a correta estruturação contratual e a mitigação de riscos jurídicos, incluindo nulidades, disputas e sanções pecuniárias. O Okumura Sociedade de Advogados alia expertise técnica e visão estratégica de negócios para assessorar empresas em todas as etapas de negociação, formalização e gestão contratual.

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Autores: Marina Vitalina Mestriner, Giovana Andrade Exposto