Nos contratos de fornecimento de gases industriais e hospitalares, é muito comum a empresa fornecedora incluir a cláusula de "take or pay". Esta cláusula obriga as indústrias e hospitais a adquirirem um volume mínimo mensal do gás fornecido. Trata-se de um compromisso de consumo, com a obrigação de pagamento de uma quantidade mínima de gás, mesmo quando o consumo foi inferior a essa quantidade.

No entanto, algumas empresas de fornecimento de gases industriais e hospitalares deixam de fazer a cobrança do "take or pay" conforme previsto no contrato (mensal ou trimestral), dando a entender que não será cobrado. Entretanto, essa cláusula é utilizada no momento da rescisão do contrato como moeda de troca, com o objetivo de pressionar o cliente a não encerrar o contrato. Esses valores, dependendo do contrato, ultrapassam a cifra de milhões de reais.

O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença da 35ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, que afastou a cobrança do "take or pay" em uma ação cuja tese foi desenvolvida pelo Okumura Sociedade de Advogados.

Devido ao não exercício do direito (cobrança do "take or pay") por um longo período (de 2014 a 2019), com base no princípio da boa-fé objetiva, o Juiz entendeu que se operou o "supressio", decidindo pela não aplicabilidade da cláusula que previa o "take or pay".

Além de julgar procedente a ação principal, em que o cliente pleiteava a rescisão do contrato de fornecimento de gases, o tribunal julgou improcedente o pedido feito pela empresa de fornecimento de gases em reconvenção, que pleiteava multas por rescisão, além do “take or pay”.

A empresa de fornecimento de gás apelou contra a decisão, e o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a rescisão do contrato sem a aplicação de multas e sem a cobrança do “take or pay”.

É interessante ressaltar que o Tribunal de Justiça de São Paulo reforça em seu acórdão a defesa do princípio da boa-fé objetiva nos contratos:

(...) Destaco que a relação mantida entre a apelante e pessoa do mesmo grupo da apelada vigora desde 2001, com cessão em 2009. Durante todo o desenvolvimento da relação, foi admitido o faturamento pelo volume consumido, sem observância da quantidade mínima estipulada em contrato. Mesmo considerando a data da cessão, foram cinco anos, período de vigência do contrato, sem qualquer insurgência a respeito do descumprimento ou da falta de consumo mínimo. Somente quando comunicada a intenção de não mais renovar o contrato, com definição já para o período de encerramento, é que a apelante se manifestou sobre a exigibilidade do consumo mínimo. A conduta da apelada afasta-se da boa-fé esperada entre aqueles que contratam (artigos 113 e 422 do Código Civil) (...)

Essa e muitas outras decisões refletem a importância da gestão de todo o ciclo de vida de um contrato, desde a negociação, elaboração, assinatura, cumprimento e rescisão.

Especializado em Contratos Empresariais (consultivo e contencioso), a equipe do Okumura Sociedade de Advogados está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos sobre questões relacionadas às cláusulas de “take or pay” e para auxiliar no processo de gestão do contrato.

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*A supressio, refere-se ao princípio da renúncia tácita ou da perda de um direito devido à sua não utilização. Esse princípio estabelece que se uma pessoa não exercer regularmente um direito que lhe é conferido por determinado período de tempo, pode ser entendido que ela abriu mão desse direito.