Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio de Janeiro já possuem decisões que interferem na aplicação da cláusula que obriga a empresa consumidora de energia elétrica ao pagamento do chamado “take or pay”.

Aos não familiarizados, a condição “take or pay” consiste na obrigação de consumir uma quantidade mínima de determinado insumo, no caso, energia elétrica, pagando por ela mesmo que não seja consumido o volume total contratado.

No caso de São Paulo a empresa consumidora de energia elétrica propôs medida judicial com o objetivo de afastar cláusula do contrato que a obrigava a pagar por um consumo mínimo (take or pay) substituindo pelo pagamento da energia elétrica efetivamente consumida, com base na ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a pandemia de COVID-19.

O Tribunal de Justiça de São Paulo firmou-se em cláusula do contrato assinado entre o consumidor e a empresa distribuidora de energia elétrica da qual extraiu o entendimento de que:

“(...) em caso de evento considerado como caso fortuito ou força maior pela legislação em vigor, ficará a parte afetada pelo evento, e enquanto durarem seus efeitos, isenta de responsabilidade pelo não cumprimento das obrigações contratadas.

Completou o Desembargador Relator Marcondes D’Angelo mencionando os artigos 317, 393 e 421 do Código Civil os quais preveem a possibilidade de revisão do contrato para reestabelecer o equilíbrio econômico e a paridade entre os contratantes em situações excepcionais, como entendeu ser o caso analisado no processo.

Em sua decisão, o Desembargador expressou seu entendimento de que a crise gerada pela pandemia de COVID-19 “caracteriza-se como caso fortuito ou de força maior, na medida em que se trata de evento imprevisível e estranho à organização da empresa agravada (a consumidora de energia elétrica), ou seja, não relacionada aos riscos inerentes à atividade empresarial da parte (consumidora de energia elétrica), cujos efeitos não se pode evitar ou impedir”.

O Acórdão foi fundamentado ainda com o argumento de que a empresa distribuidora de energia elétrica teria melhores condições de vender a energia que não seria consumida pela empresa que propôs a ação.

Ao final, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afastou a aplicação da cláusula que impõe o consumo mínimo de energia elétrica (take or pay) para que a empresa consumidora pague o valor correspondente a energia efetivamente consumida, mantendo a medida liminar emitida pela 33ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo.

Já no Rio de Janeiro, o Tribunal afastou 50% da diferença entre o consumido efetivamente e o contratado por um Shopping Center, impondo a obrigação de pagamento futuro ao consumidor:

“Por tais razões, DEFIRO PARCIALMENTE OS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para, mantendo o pagamento pelos agravados do valor efetivamente consumido acrescido de 50% (cinquenta por cento) da diferença entre a demanda mínima contratada e o valor efetivamente consumido enquanto persistir os efeitos da pandemia, garantir o pagamento futuro dos outros 50% (cinquenta por cento) das diferenças apuradas, de forma diferida, qual seja, em duas parcelas, vencendo-se a primeira 60 (sessenta) dias após a autorização de reabertura total e pleno funcionamento dos Shoppings recorridos pelas autoridades públicas, e a segunda 30 (trinta) dias após o vencimento da primeira parcela”

Ao contrário de São Paulo, no Rio de Janeiro, a cláusula não foi afastada, porém foi foram concedidos direitos que amenizaram o fluxo de pagamento do consumidor.

Importante destacar que, tratando-se de medida liminar, mantida pelo Agravo de Instrumento, a decisão não é definitiva e a solução do caso ainda dependerá da sentença e eventuais futuros recursos.

Muitas empresas já tentaram negociar com as distribuidoras de energia elétrica que, na maior parte dos casos, mantiveram-se irredutíveis quanto ao take or pay.

O argumento das distribuidoras é de que a energia não consumida por ser vendida no mercado de energia elétrica, nos casos das empresas classificadas como consumidores livres.

Dados da decisão:

Agravo de instrumento nº 2099017-77.2020.8.26.0000.

25º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Agravo de instrumento nº 0029752-17.2020.8.19.0000

27º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro